PERCEPCIONES DE ARGUMENTAR

Pienso que la gran diferencia entre Perelman y Atienza es que el primero toma en cuenta la persuasión, es decir, está considerando la retórica que incide en las emociones, más que en las razones, y para superar ese pequeño detalle intenta que la argumentación se torne convincente, buscando la adhesión racional del auditorio. En cambio el maestro Atienza parece que no entra al tema, y más bien se queda en el puro aspecto estructural de las razones.

Para el maestro español, Manuel Atienza, la argumentación se basa fundamentalmente en la sintaxis. Lo más importante en la argumentación según este autor es llevar a cabo la obtención de las conclusiones de manera precisa. Hacer la inferencia correcta mediante también, una correcta sintaxis del silogismo. 

Atienza también parte del proceso judicial. Toma como punto de partida el circuito del habla. La argumentación o justificación de decidirse por una interpretación u otra, se basa en la estructura lógica del mensaje. Las razones del derecho, a fin de cuenta tienen su descanso en la lógica formal. La solidez del argumento se la dará su estructura sintáctica y semántica, lo cual lo convertirá en un argumento persuasivo. Para Cárdenas el derecho no se diferencia de la argumentación, pues es la argumentación misma.

El profesor Tamayo dice que la argumentación es un juego, y los argumentos son jugadas para encontrar la verdad. Todo enunciado es un argumento, la norma es un argumento, y el papel o el peso que tenga, dependerá de la persona que lo asuma. La argumentación es una contienda regulada, que no intenta persuadir sino proveer de un argumento. No hay oradores, ni auditorio, sólo confrontación de argumentos entre las partes. En este punto, no cabe el convencimiento más que la demostración.

En el caso, se puede observar la tendencia positivista de Rolando Tamayo. No hay más que la norma, se utiliza. No necesito convencer de por qué voy a aplicarte está norma y no otra, te voy más bien a demostrar, que tiene que aplicarse esta norma y no una diversa. Al considerar a la norma como argumento, también se le tiene por instrumento de uso para lograr la verdad, demostrable. Aunque tendría que preguntarse, ¿hay una verdad única?, ¿o varias dependiendo el número de participantes de la acción?, ¿la demostración que refiere el maestro Tamayo será útil para establecer cuál de las verdades presentadas, es la auténtica?

Neil McCormick de tendencia kantiana, estudió en Glasgow en los sesentas, alumno de Hart, contemporáneo de Raz, Dworkin, Perelman, Alexy, etc. Para este autor no hay una única solución a los casos, siempre hay alternativas. Comparte la idea de que la argumentación va más allá de la lógica formal, hasta la lógica material con miras hacia la equidad (en coincide Ulises Carmona). Distingue entre premisas normativas, relativas a la interpretación y a juicios de relevancia; y las premisas fácticas, referentes a las pruebas y su calificación.

TAHAFUT UL TAHAFUT

Aquélla tarde, nuestro expositor cuestionó al auditorio: -¿quién entendió el cuento de Averroes? dijo. Todos enmudecimos, nos miramos unos a otros, y reíamos disimuladamente, un poco avergonzados, creo. Al menos yo sí. Así me sentí semanas antes cuando me fuera explicado, con todo y representación teatral.

Todos entendemos español, o aparentemente eso creemos, porque la verdad es que la busca de Averroes pareciera que está escrito en otro idioma, pero no, es castellano, y es frustrante no entender nada de nada. Esa es la analogía que hizo el expositor. Lo mismo pasa, dijo, con las normas jurídicas y su interpretación. Aunque la realidad es que el presentador subrepticiamente (tal vez de forma inconsciente) aumento la complejidad de la prueba, pues por un lado, nosotros, el auditorio, teníamos que desentrañar el sentido del cuento, lo cual implicaba necesariamente, ponernos en el lugar de Averroes para entender su propio desgarramiento al intentar interpretar. Ello nos colocaba ante la interpretación de la interpretación de la interpretación.

La tarea de Averroes no era simplemente ir al diccionario y traducir las palabras tragedia y comedia –eso ya lo había intentado por supuesto-. Debía asignarles un referente, una tarea más bien, filológica. La dificultad era producida porque trabajaba cuando menos, sobre un metalenguaje de segundo nivel, en la traducción de la traducción. Nuestro presentador insistía en que para hacer hermenéutica, según sus propias palabras encontrar el auténtico sentido, es esencial ubicar en principio, las circunstancias de la escena, observa y determina en qué espacio se realiza la acción, en qué tiempo y en cuánto tiempo se lleva a cabo. Esas minucias, son  determinantes –eso sonaba muy Holmes-.

En lo que hoy es España, bajo la dominación árabe, con las ventajas de una herencia ancestral, confirmada en la dignidad de su propio nombre cincelado por el tiempo medido en un siglo; siendo médico de profesión, investigando sobre lo que fue a la vez escrito ni más ni menos que catorce siglos antes. Averroes tenía ante sí una labor portentosa.

Se suele estar muy cerca lo que buscamos, se dijo Averroes. Los significados que ensombrecían la existencia del protagonista, estaban frente a él, no ensombrecidos, ni ocultos, sino que refulgían en la luz diurna.  ¿Acaso no nos ocurre a menudo? ¿Cuántas veces no pasamos a lado de algo que nunca hemos visto, aunque lo hayamos mirado? Bien ha dicho Berumen como otros, que sólo existe lo que puede verse. Hasta no detenerse y observar, en ese sentido, todos somos creadores del mundo. No por nada el reconocimiento inicia por la mirada.

Al inicio Averroes mira por la ventana y observa una representación. Los niños jugando a ser el almuédano, la torre y la congregación; luego regresó a sus libros. Más adelante, se reúne con sus amigos, uno de ellos Abulcásim, quien les narraba una experiencia suya en el teatro oriental. Por último cuando vuelve a su casa a un lado del Guadalquivir, puede presenciar una disputa entre algunas de sus concubinas. Todo ello, le da elementos para llegar a la conclusión de lo que significaban las palabras tragedia y comedia para Aristóteles, seguidamente escribió: Aristú denomina tragedia a los panegíricos y comedias a las sátiras y anatemas.

¿Averroes logró desentrañar el sentido de las palabras tragedia y comedia?, inquiría Víctor M. Girón. No. Fracasó el personaje de Borges. Y el expositor, Girón, incisivamente nos preguntaba ¿qué es la tragedia, qué es la comedia? Son DRAMAS nos dijo. En ambos, no importa lo que se elija, siempre se pierde, es la escena del hombre contra el hombre.

Más allá de los significados y lo apasionantes que pueden ser ambos términos en su psicología, en su literatura y la magia que los envuelve, en esta presentación que como el mar nos sorprendió furioso en la orilla, nos muestra entre otras cosas que en primer lugar no es fácil interpretar. Que se necesita de una capacidad o adiestramiento especial. Que el derecho es lenguaje también, y por tanto, le es aplicable todo lo que concierne a la literatura.  

Lo que trasciende al final, es que la sabiduría, no es transmisible –Averroes incesantemente regresaba a los libros, pero fallaba porque lo que buscaba, estaba a luz de la vida-. Todos aquellos que han alcanzado niveles superiores o han llegado al más alto nivel dentro de la humanidad, han reiterado que lo aprehendido no puede transmitirse, al momento de que se pretenda comunicarlo se convierte en, digamos, una verdad parcial. La comprensión requiere de vivir el conocimiento. Para no quedarse en simples abstracciones, para cuando menos barruntar que la sabiduría existe, con la condición de que debe aprehenderse en carne propia.   

LOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN CON FERRAJOLI

Es verdad Ferrajoli autor del garantismo penal, el derecho mínimo, etc. Pero y en interpretación y argumentación de qué sirve, bien, podríamos argumentar con fundamento en sus ideas, pero hay algo mejor aún de lo cual nos provee el autor italiano. La fase probatoria es el centro de gravedad del intercambio procesal de razones y pruebas entre la acusación y la defensa, y tienen expresión en lo que denomina Ferrajolli esquemas de argumentación. En la versión redeterminada de Berumen^[1] la acusación en principio se formula a través del método por modus ponens, el modo de poner o de afirmar, mientras que la defensa con el método por modus tollens, el modo de quitar o de negar. 

Ambos métodos se proyectan en sentidos opuestos o complementarios, tanto para argumentar como para contra-argumentar recíprocamente con base en la demostración de tales argumentos, y el objeto de reconstruir coherentemente la verdad judicial. 

Esquema modus ponens o de acusación.

La fórmula para acusar o modus ponens es la siguiente: (P כ I) כ H, en donde P significa prueba o medio de prueba, I quiere decir indicio u objeto de la prueba, y H se refiere a un hecho tipificado como delito: “si existe prueba entonces es verdadero un indicio, y si se prueba un indicio, se induce que existe un hecho delictivo”.

La fórmula por modus ponens se desarrolla en tres fases, en la primera se determinan las pruebas y los indicios en lo particular, y en la segunda se generaliza, para que en su caso se induzca la existencia del hecho delictivo.

La primera fase se relaciona a la verdad como coherencia, aunque puede implicar también una verdad como correspondencia, cuando en determinadas pruebas se tenga que hacer una verificación empírica.

Un ejemplo podría ser una propiedad dañada, y los daños se atribuyen al Sr. Lestat. Se ofrecen tres pruebas para afirmar el hecho delictivo, dos pruebas testimoniales: una vecina de la casa que asegura haber visto cuando el Sr. Lestat, lanzaba piedras a las ventanas de la casa; el segundo testimonio está a cargo de un transeúnte que pasaba en ese momento y fue testigo ocular. Además, se ofrece una prueba pericial para verificar y estimar los daños. 

Primera fase. Pruebas e indicios en lo particular:

Si existen pruebas, entonces los indicios son verdaderos, y si son verdaderos los indicios, se induce el hecho delictivo. Si es el caso que existe la prueba 1, entonces es el caso, que el indicio 1 es verdadero. Si es el caso que existe la prueba 2, entonces es el caso, que el indicio 2 es verdadero. Si es el caso que existe la prueba 3, entonces es el caso, que el indicio 3 es verdadero.

( P כ  I )  כ  H P1                    I1 P2                    I2 P3                    I3

La segunda fase está diseñada para obtener la verdad como coherencia entre las ideas o enunciados de cada prueba, respecto de cada indicio, para inferir el hecho delictivo.

Segunda fase. Las pruebas e indicios en lo general:

Se da el caso que se ha demostrado la existencia de P1, P2 y P3. , entonces los indicios I1, I2 y I3  son verdaderos, por lo tanto, se ha realizado P,  y se ha demostrado I.

P1. P2. P3.                I1. I2. I3 P. I

Tercera fase. Inducción del hecho delictivo.

Si se da el caso de que se han probado los indicios, es probable la configuración del hecho delictivo.

P. I      H

                                                    

Los resultados de los esquemas de argumentación son inductivos y por tanto, la conclusión es sólo probable, lo cual permite en este caso, la refutación por la defensa a través del esquema de argumentación por modus tollens.

          Esquema modus tollens o de defensa.       

Para explicar mejor este método, Berumen invierte el esquema por modus ponens para negar la acusación por modus tollens. La fórmula es la siguiente: H כ (I כ P) “Si es el caso que un hecho, entonces indicios, entonces pruebas, por tanto, se presume probada la existencia de un hecho delictivo, en virtud de indicios probados. La actitud de la defensa es la negación, refutando las pruebas para suprimir indicios.

Continuando con el ejemplo de la propiedad dañada, podría probarse que los testigos han sido aleccionados, y que el dictamen pericial sólo resuelve el indicio en forma mínima o insuficiente. El método de la acusación por modus tollens  se lleva a cabo en tres fases:

Primera fase. La negación de cada prueba e indicio en lo particular.

Si es el caso que la parte acusadora prueba la existencia de un hecho delictivo, es porque existen indicios acreditados por pruebas. Es el caso que se niega la prueba 1, por lo tanto, se suprime el indicio 1. Es el caso que se refuta la prueba 2, por lo tanto, se desvirtúa el indicio 2. Es el caso que se desvirtúa la prueba 3, que se refuta el indicio 3.

H כ ( I כ P )                    ~P1  ~I1              ~P2  ~I2              ~P3  ~I3

Segunda fase. Generalización de las pruebas e indicios.

Si es el caso que se niega la prueba 1, ó la prueba 2, ó la prueba 3, entonces se suprime el indicio 1, ó el indicio 2, ó el indicio 3, respectivamente. Con sólo una prueba desvirtuada, se refuta la inferencia probatoria del indicio en general.

~P1 V ~P2 V ~P3. ~I1 V ~I2 V ~I3                                   ~P. ~I

Tercera fase. Inducción al hecho.

Si es el caso que no existe prueba, entonces tampoco indicio, por lo tanto, es probable la inexistencia de la tipificación del hecho delictivo.

~I . ~P        ~H

Tanto en la afirmación como en la negación, el resultado es probable, característico de la verdad judicial. Existe un grado de posibilidad que será determinado por la autoridad judicial, valiéndose de los argumentos aducidos por las partes para construir una verdad como consenso .

          Esquema de la defensa por modus ponens.

La defensa no sólo puede refutar la acusación, sino que además podría presentar pruebas sobre indicios distintos, para afirmar en su favor, cambiando de posición y de esquemas de argumentación. Entonces la defensa utilizaría el esquema modus ponens y la parte acusadora el esquema modus tollens. En este punto del juicio el hecho delictivo es el mismo, pero los indicios a demostrar tendrán por objeto otros hechos relacionados para consolidar la defensa y conseguir la absolución. Con el ejemplo de la propiedad dañada, el acusado podría demostrar su presencia en un lugar diferente al del momento de la comisión del delito que se le atribuye. El esquema sería el siguiente:

Si existen pruebas, entonces son verdaderos los indicios, por lo tanto, es probable que no se haya cometido el hecho delictivo. Es el caso que existe la prueba 4, entonces es verdadero el indicio 4, es el caso que existe la prueba 5, entonces es verdadero el indicio 5, es el caso que existe la prueba 6, entonces es verdadero el indicio 6. Se da el caso que se ha demostrado la existencia de P4, P5 y P6. , entonces los indicios I4, I5 y I6  son verdaderos, con lo que se ha realizado P, y se ha demostrado I, para concluir, que son coherentes las pruebas entre sí, y correspondientes cada prueba con los respectivos indicios, por lo tanto, es probable que el acusado no haya cometido el hecho delictivo.

( P כ I ) כ E (~H)                P4 I4      P5 I5      P6 I6 P4. P5. P6.  I4. I5. I6 P. I            E (~H)

              Esquema de la acusación por modus tollens.

Si existe hecho absolutorio, entonces quiere decir que hubo indicios probados. Es el caso que se desvirtúa la prueba 4, que destruye el indicio 4, es el caso que se niega la prueba 5, que anula el indicio 5, es el caso que se refuta la prueba 6, que suprime el indicio 6. Es el caso que se niega la prueba 4, ó la prueba 5 ó la prueba 6, que destruyen los indicios correspondientes, con solamente una prueba que pierda sus efectos para demostrar la verdad de un indicio, anula la verdad como correspondencia y como coherencia respectivamente, y se induce la probabilidad de la no comisión del hecho delictivo por el acusado o hecho exculpatorio.

E (~H) כ ( I כ P )  ~P4 ~I4 ~P5 ~I5 ~P6 ~I6 ~P4 V ~P5 V ~P6.   ~I4 V ~I5 V ~I6 ~P. ~I ~E (~H)

         Hacia la verdad más probable.

Con la información derivada de los esquemas de argumentación y para determinar la verdad como correspondencia puede utilizarse la siguiente fórmula:

Existe o no existe la prueba 1, por ende, es verdadero o no es verdadero el indicio 1.

P1 V ~ P1 I1 V ~ I1

 

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[1] Berumen Campos, Arturo. Apuntes de Filosofía del Derecho. Op. Cit., p. 249. Ferrajolli utiliza ambos esquemas de argumentación de forma inductiva aunque su formulación original es deductiva para la obtención del mayor grado de probabilidad.

[2] Berumen Campos, Arturo. La ética jurídica como redeterminación dialéctica del derecho natural. México. Cárdenas Editores. 2000.