lunes, 28 de marzo de 2011

Razones para vencer...ARGUMENTACIÓN JURÍDICA


Si de la sintaxis surge la lógica jurídica, y de la semántica la interpretación jurídica, es de la pragmática de donde deriva la argumentación jurídica, aunque no tienen relación necesariamente directa. Y es Perelman quien principalmente trata el tema de  la teoría de la argumentación jurídica o la nueva retórica. Este autor se refiere a la retórica antigua, la de Roma y Grecia, rescatando a Cicerón y a Aristóteles respectivamente.

Aristóteles escribió un libro con ese nombre, y se considera un auténtico tratado de argumentación, que aborda la tópica, la retórica y la dialéctica. Más tarde con Gorgias inicia el desprestigio de la retórica como tal. En Roma, durante la República, Cicerón también escribe sobre retórica, literatura que fue de uso tanto de teólogos como de juristas. Ya para la época de la codificación, en la ilustración, la retórica queda desvaída ante la elevación de la exégesis, que ceñía a los juristas a la letra de la ley, pues con la lógica formal, y la aplicación del silogismo, premisa mayor: la ley, premisa menor: los hechos, se lograba la solución perfecta.

Después se observó que la aplicación de la lógica al derecho, era insuficiente o excesiva, así como en la filosofía y las humanidades en general. En el ámbito jurídico, la aplicación racional llevaba a cometer injusticias sistemáticas.  Y es que la lógica produce conclusiones necesarias, exactas, lo cual para el caso de la naturaleza puede ser lo adecuado, pero no para la polis, no para el nomos de la polis; en cuanto a las relaciones humanas se refiere, no aplica la exactitud, sólo se admite la probabilidad. Los sofistas decían algo como: “en asuntos humanos se puede llegar a cualquier conclusión”. Por eso Aristóteles pensaba que se debían crear reglas no lógicas pero sí necesarias para argumentar.

La retórica se conformaba de tres partes: la tópica, los puntos comunes o de partida para iniciar la discusión; la dialéctica, relativa al diálogo, en donde hay posturas encontradas, que implica el arte de discutir bajo ciertas reglas; y la sofistica, o refutación de los sofismas. Éste, es el esquema moderno de la argumentación actual.

En las ciencias de la naturaleza se puede decir de un enunciado que es verdadero o falso, pero en ciencias sociales, es diferente, en este caso sólo puede hablarse de un argumento fuerte o de un argumento débil, y aun siendo débil no se le debe restar valor, porque puede adquirirlo eventualmente. Un argumento fuerte en cambio, será aquél capaz o susceptible de convencer a cualquier auditorio, o a un auditorio universal.

Perelman considera que la argumentación tiene por objeto convencer justificando una interpretación, un comportamiento, una decisión. Aquí ya es diferente a la idea antigua de convencer y obtener adhesión solamente. Y para convencer hará falta aportar razones, apoyos, fundamentos.

La función de la argumentación o retórica consiste en establecer las premisas de un razonamiento. A la lógica, en el terreno del derecho le corresponderá ocuparse de determinar la estructura para derivar la conclusión. La dificultad está en determinar cuáles son las premisas. Pero el gran punto de apoyo, es el tópico, el punto de partida, el argumento en potencia.

La gran diferencia que pudiera encontrarse entre la retórica y la argumentación, pudiera basarse en el desprestigio de la primera, es decir, la retórica puede aludir al aspecto inmoral o irracional, mientras la argumentación al aspecto moral o racional, cuando menos como pretensión. El hecho es que no se vale convencer a cualquier costo y por cualquier medio.




El referente más probable...INTERPRETACIÓN JURÍDICA


La interpretación jurídica es una materia importante para juristas como para filósofos. Y en derecho, en algunas asignaturas es más útil que en otras. Empecemos diciendo que la base tanto de la interpretación como de la argumentación será, el concepto que adoptemos de sistema jurídico. Así, si tomamos un sistema cerrado como el de Kelsen, entonces sólo se admitirán tanto interpretaciones como argumentos del propio sistema, pero si el sistema jurídico es abierto como el de Dworkin o incluso el de Hart, entonces podrán admitirse elementos con otros contenidos, por ejemplo morales.

Hay muchas escuelas de interpretación: la escuela de la exégesis, en la cual el criterio es la voluntad del legislador; la escuela histórica de Savigny que asegura, el derecho es producto histórico de un pueblo; la escuela del derecho libre, que sostiene la importancia del derecho cuando es producto de la sociedad, además de que su interpretación debe ser libre; la escuela de conceptos, cuya interpretación del derecho indica, debe ser racional y lógica; y la escuela de interpretación de los intereses.

La más conocida, la que nos enseñan es la exégesis que nace con el Código de Napoleón. La exégesis es como un metacódigo, pues se reduce a interpretar la norma sin considerar los hechos, sólo interpreta el texto, el lenguaje escrito.

Hay un modelo de interpretación, que es útil cuando el sistema es abierto. Se le llama modelo de interpretación operativa, su autor es Wroblewsky, filósofo polaco, aunque es retomado por Vernengo, jurista argentino. Y el modelo va más o menos así: Es una analogía cibernética.

Imaginemos un ordenador, es el juez; tiene entradas: hechos y derecho; y salida, la decisión judicial. Del lado de los hechos hay filtros: fácticos, formales e informales, que sin mayor detalle se dirá que ayudan a interpretar los hechos con base en las normas procesales y en conceptos jurídicos para establecer si un hecho pertenece o no a una determinada hipótesis.

Por otro lado, hay filtros normativos. ¿Cuándo es necesario interpretar una norma? O ¿cuándo una expresión no es clara, semánticamente hablando?. Hay dos tipos de normas: oscuras y claras. Cuando son oscuras tienen más de un significado o referente. Entonces, interpretar una norma sería escoger alguno de los referentes, el más probable. El problema es ¿cómo escoger?.

La exegesis proviene del derecho francés, ¿qué se quiere decir cuando se señala: “el legislador dice”?, para los franceses el legislador era Napoleón, pero aquí en México, hay muchos ¿cuál es la voluntad válida?, y ¿por qué tenemos que encontrar la voluntad del legislador?, ¿por qué tenemos que encontrar la solución en la norma?.

Los exégetas han sostenido que invariablemente la solución está en la ley. Por eso Vernengo ha advertido que la exégesis se vuelve ideológica, porque no hay un legislador omnisciente, que no olvida nada, que todo prevé, que no se equivoca, que no se contradice. No es cierto que el legislador sea racional, no es cierto que es dios. La exégesis ideológica inventa el contexto, crea demiúrgicamente el referente aplicable.

La exégesis técnica en cambio, es un medio para hallar soluciones en textos reales pre-legislativos, o para-legislativos, para crear un contexto histórico que permita al exégeta técnico escoger el significado más compatible con el contexto reconstruido, buscando equidad y no creando ficciones. Así pues, la exegesis en general, representa una operación semántica que consiste en restringir o ampliar la connotación y/o denotación, de una palabra relevante.

Existe otro método de interpretación, llamado por sedes materiae, el lugar de la materia. (Vernengo y Savigny) Este método también reconstruye semánticamente el contexto de la palabra relevante u oscura, sólo que el contexto a reconstruir es normativo, no histórico. Se integra el cuerpo normativo de donde surge la norma oscura, y es ahí donde se busca el referente más congruente. Por ejemplo: el artículo 3º de la Constitución, en la palabra “Estado” ¿se incluye o no a la UNAM?, parece que el Estado tiene obligación de impartir primaria, secundaria y educación media superior, pero de la educación superior no habla, por lo que si la debe impartir, debe ser gratuita. Situaciones como esta son las que se abordan en interpretación.

Finalmente, para Vernengo, la equidad, es la última posibilidad de interpretación. La aplicación del derecho al caso concreto, cuidando de no cometer una injusticia.


domingo, 27 de marzo de 2011

El arte de expresarse bellamente…RETÓRICA




“Convencer hasta a los mismos dioses”.
Platón.

Del griego ῥητορική, significa el arte de hablar y de escribir de forma elegante, sofisticada, con intención de persuadir. Seguramente por eso en la traducción latina se convirtió en oratoria

La retórica tiene su origen allá, en la majestuosa Grecia. Surgió con la democracia, con el discurso político, al calor de la discusión pública nutrida por las posturas encontradas, generalmente forjadas en un fondo judicial. En aquel entonces siendo los sofistas quienes empleaban la retórica, se empleaba para fines de dominación, para incidir en las funciones públicas e interpersonales; persuadiendo, seduciendo, conmoviendo; Aristóteles da cuenta de ello, definiendo la retórica como la disciplina que estudia los medios para persuadir en cualquier situación.

Parece ser pues, que la retórica tiene por objeto, aún ahora, conseguir el éxito a cualquier precio (Alfonso Reyes ha dicho que la retórica es un arte literario, relacionado con los aspectos más utilitarios e interesados, como técnica para fascinar al prójimo y manejarlo a voluntad).

En contraste, se hallaba Platón, quien decía hacer filosofía. El filósofo, a diferencia del retórico, buscaba la verdad. No obstante, la retórica se complementaba con la dialéctica, el filósofo se valía también de ésta, del ejercicio de debates reglados que dieran como resultado encontrar racionalmente, los mejores argumentos. (En este sentido se acerca más la dialéctica, a lo que es la argumentación). 

Se dice que Aristóteles, diferenciaba entre el mundo real y el mundo de lo opinable. En el primero, se podía hacer uso de la lógica para estudiarlo. El segundo, el mundo de lo opinable, únicamente se le podía abordar a través de la búsqueda de consensos para alcanzar la “verdad”. La dialéctica también se vale de la lógica, pero no de la lógica formal solamente, sino de la lógica de contenidos, la cual también utiliza silogismos pero la diferencia radica en las premisas.

La retórica es pues ante todo, un arte, un arte literario. Por ende, un producto estético, bello. Y como todo discurso, posee contenido, que puede variar. El derecho es discurso, por eso no es extraño sino comprensible, que la retórica sea por excelencia el medio de expresión de las razones jurídicas. Más el derecho, casi invariablemente tiene contenido axiológico, moral. Esto significa que el derecho tiene pretensiones de validez universal, no que cumpla con ellas a priori. 

Por eso mismo, la retórica es un medio de comunicación que permite expresar atractivamente, y de manera lógica, las pretensiones de una persona o de un grupo, con intención de lograr el convencimiento de los interlocutores. Que la retórica esté desprestigiada por el hecho de que frecuentemente se emplea para manipular buscando consensos irracionales, es diferente, más su utilidad es palpable, y debe no sólo reconocerse, sino rescatarse, como se ha mostrado en los estudios de la argumentación jurídica moderna.